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A vueltas con la “patentabilidad” del software y el llamado “efecto técnico adicional”

proteger software o app

Por Joaquín Soler Cataluña

Socio-Director Whose IP Agency

Cuestiones y conceptos clave existen en los ordenamientos jurídicos internacionales (art 27 ADPIC, art 3 LPI…) para tratar de ir dotando de una solución definitiva a la compleja y controvertida cuestión de la patentabilidad del software, compleja tanto en su regulación como en su contenido intrínseco como creación del hombre.

Caminamos sobre finos hilos en los que encontramos protecciones simultáneas en un andamiaje jurídico que entremezcla normativa autoral con normativa industrial. Ciertamente cabe utilizar el bisturí del jurista para por la vía de la cirugía, la hermenéutica y la ciencia legal, desentrañar los intestinos del software como creación, para en el ínterin de semejante y delicada operación, bajo las fuertes luces de tan singular e imaginario quirófano contemplar, tras la delicada disección, como en las entrañas de tan compleja invención se dan elementos entrelazados entre sí que no tienen encuadre en el derecho autoral y si en el industrial, o viceversa, o incluso en ninguno de ellos, o tal vez en ambos al unísono.

La complejidad y la falta de seguridad normativa y la hermenéutica jurídica derivada son significativas y son muchas las interrogantes que se nos abren y plantean.

No debemos obviar la guerra de intereses en juego, como lo pone de manifiesto el particular peregrinaje de la fracasada propuesta de Directiva, o la propugnada por algunos, posibilidad de modificación del artículo art 52.2 CPE para eliminar la exclusión de la patentabilidad del SW, y  que por tanto si un SW cumplía los requisitos de patentabilidad debería poder ser patentable, sin olvidar los esfuerzos realizados a través del Libro Verde.

En la referida propuesta de Directiva se vino a admitir la patentabilidad de la invención implementada en programa de ordenador (2002).

En el año 2003 el Parlamento Europeo introduce unas modificaciones a la propuesta de Directiva, en relación a la definición del requisito de la tecnicidad de la patentabilidad que distingue entre los procesos de procesamiento de información abstractos y tipos específicos de procedimientos físicos. También introduce una regla general: las patentes no se pueden utilizar para prevenir la interoperabilidad entre los sistemas informáticos

Estas enmiendas del Parlamento son eliminadas por el Consejo que aprueba la Directiva en su forma originaria. Siendo finalmente rechazada la propuesta por el Parlamento en 2005.

Los partidarios de la patente votaron en contra por ser un texto diluido y poco adecuado, y los contrarios a la patentabilidad del SW por estar en contra que cualquier disposición que ni siquiera  mencione tal posibilidad de patentabilidad.

Entre unos y otros, la casa sin barrer, y todo ello en una guerra cruzada de intereses que es encabezada por los lobbies y los detractores de la patente de Software.

Las legislaciones nacionales como la española permiten la patentabilidad sobre invenciones implementadas por ordenador, en las que el SW constituye uno de los elementos de la invención pero no el único.

Lo cierto es que el modelo europeo y español es exigente y restrictivo en la patentabilidad del SW, pero ello también evita las patentes absurdas y obvias

Vital va a ser para encontrar la solución definitiva en la que todos se sientan cómodos,  el desarrollo que tenga en las legislaciones occidentales la expresión “efecto técnico adicional”. Por esa vía entiendo que vendrá la evolución jurídica final del concepto Patente de Software.

El modelo actual, aunque imperfecto, por su innata complejidad, puede estar dándonos las vías a una futura solución, ya que si bien en Europa y España se permite la patentabilidad del SW implantado dentro de un invento y como un elemento más (aunque básico y fundamental) del mismo, excluyéndose la patentabilidad individualizada del SW, no es menos cierto que no debemos perder de vista las importantes diferencias existentes entre el régimen jurídico autoral y el industrial, siendo este último más rígido y exigente en cuanto a la otorgabilidad de la protección perseguida, cuestión que sin duda propiciará en un futuro la patentabilidad del SW como tal en aquellos supuestos en los que efectivamente se cumplan los requisitos de la normativa sobre patentes.

Las grandes exigencias que deberá atravesar la patentabilidad del SW por sí mismo en ese hipotético futuro provocarán (según mi parecer) una coexistencia de distintos regímenes jurídicos aplicables al SW, como ya sucede de alguna forma en el presente cuando desmembramos los elementos integrantes del mismo (código fuente, código objeto, algoritmos, diagrama de flujo, interfaces, instrucciones…).

¿Por qué no defender una protección sui generis del SW vía Propiedad Industrial en aquellos supuestos que su altura inventiva y su aportación al acervo industrial así lo merezcan, incluida su funcionalidad,  quedando los SW que no alcancen dicha hipotética patentabilidad sujetos al régimen de derecho autoral y sin renunciar a la protección que actualmente les otorga la legislación en materia intelectual?

¿O incluso porque no encontrarnos con un futuro sistema que logre integrar  y compatibilizar ambos regímenes jurídicos dentro de un mismo objeto protegido, siguiendo la línea del artículo 3 de la LPI que viene a consagrar la independencia, compatibilidad y acumulación de los DPI?

¿No salvaría esta posibilidad de monopolizar una idea vía patente para aquella invención de SW que así lo merezca, dejando el resto de programas que no alcanzasen los requisitos de la patente dentro del régimen actual de derecho autoral de no protección de las ideas?

La cuestión es ardua y compleja, pero sin duda apasionante, por lo que me subo al tren que recorrerá las necesarias vicisitudes socio-políticas que nos llevará en un no muy largo trayecto al nacimiento de un nuevo régimen jurídico del SW en Europa de los próximos 5 años. Seguro que llegamos al destino deseado, cual no es otro que una simplificación y armonización de su tratamiento jurídico a nivel mundial de forma análoga al que lo están otras instituciones de la Propiedad Intelectual e Industrial que, eso sí, tienen más recorrido histórico que el SW y que por lo tanto ya han sufrido las vicisitudes propias del contexto en el que nacieron y se desarrollaron, momento vital de “mayoría de edad” que quizá el régimen jurídico del SW esté cerca de alcanzar.

  © 2016. Joaquín Soler Cataluña Socio-Director Whose IP Agency

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